谁使用在先，商标就是谁的，合理吗？

去年底，上海弘奇永和餐饮管理有限公司(以下简称上海弘奇永和公司)诉至青岛市中级人民法院，称青岛“永和豆浆”未经其许可擅自在7家连锁店突出使用“永和豆浆”字样，并在美团外卖网站经营名为“永和豆浆”的网店，构成了对其公司商标专用权的侵犯，请求法院判令青岛“永和豆浆”立即停止使用“永和豆浆”字样，并赔偿其损失共计100万元。青岛中院审理后作出一审判决：驳回原告上海弘奇永和公司的诉讼请求。一审宣判后，上海弘奇永和公司不服，并提起上诉。

“1998年，青岛永和豆浆餐饮管理有限公司就开始使用青岛‘永和豆浆’作为门头字号，青岛‘永和豆浆’先后在西宁、大连、青岛开设直营连锁店，根据《中华人民共和国商标法》规定，青岛‘永和豆浆’使用在先不构成侵权。”近日，令青岛“永和豆浆”负责人百思不得其解的是，山东省高级人民法院二审尚未开庭，上海弘奇永和公司又将青岛“永和豆浆”、经营美团网的北京三快在线科技有限公司诉至北京市海淀区人民法院，导致美团网要求青岛“永和豆浆”相关网络经营产品予以下架，给青岛“永和豆浆”正常经营行为造成了极大的经济损失和名誉损失。对此，青岛“永和豆浆”的委托代理人山东海鲲律师事务所认为，其相关不当诉讼行为已涉嫌构成不正当竞争，遂向上海弘奇永和公司等三方发律师函，并就相关经济损失予以证据保全，择机采取法律手段维护自己的合法权益。

法院一审认定使用在先

青岛“永和豆浆”不侵权

去年底，上海弘奇永和公司将青岛“永和豆浆”诉至青岛中院。上海弘奇永和公司诉称，青岛“永和豆浆”未经其合法授权许可，擅自在7家字号、店招、门头上突出使用“永和豆浆”字样，并在美团外卖网站经营名为“永和豆浆(麦岛店)”的网店，构成了对其公司商标专用权的侵犯，请求法院判令青岛“永和豆浆”立即停止使用“永和豆浆”字样，并赔偿其损失共计100万元。

对此，青岛“永和豆浆”辩称，上海弘奇永和公司依法享有商标权的商标是“稻草人”图形、“YON HO”字母和“永和豆浆”文字三部分搭配而形成的组合商标，而非“永和豆浆”四个字。“永和豆浆”中的“永和”为地名，“豆浆”为商品通用名称，“永和豆浆”系自然自发形成，“永和豆浆”代表了所有在永和地区的早餐经营者所经营的豆浆这一类产品，该类产品知名度的积累始于上世纪五十年代，并非上海弘奇永和公司创造。因此，上海弘奇永和公司无权禁止其使用青岛“永和豆浆”字样。另青岛“永和豆浆”的经营者赵某自1998年就开始以青岛“永和豆浆”作为企业名称和字号使用，1999年11月在青岛开设第一家永和豆浆店，后分别于2000年11月1日、2002年4月24日、2003年7月3日、2004年4月7日在青岛开设了四家店，远远早于上海弘奇永和公司商标的核准时间，甚至早于该公司的成立时间。青岛“永和豆浆”认为，其在青岛已经发展了19年，在青岛形成了良好的口碑，成为知名度较高的快餐品牌，其使用“永和豆浆”字样，系《商标法》之规定的在先善意使用，商标构成要素的近似不必然构成商标的混淆性近似。因此，青岛“永和豆浆”的餐饮店不会与上海弘奇永和公司的餐饮店造成混淆。

青岛中院审理后认为，以相关公众的一般注意力进行观察和判断，两者在整体上以及商标主要部分并不构成近似，不会对其商品、服务的来源产生混淆。另根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。青岛“永和豆浆”的在先使用权成立，上海弘奇永和公司无权禁止青岛“永和豆浆”在原使用范围内继续使用“永和豆浆”标识。且青岛“永和豆浆”在网店中使用“永和豆浆(麦岛店)”字样，以相关公众的一般注意力为标准进行判断，足以将其与涉案注册商标相区别，不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上海弘奇永和公司注册商标的商品有特定的联系，故法院认定青岛“永和豆浆”不构成商标侵权。

据此，青岛中院一审驳回原告上海弘奇永和公司的诉讼请求。

海鲲律师发律师函

澄清事实制止涉嫌侵权行为

一审宣判后，上海弘奇永和公司不服，并提起上诉。此案在山东省高级人民法院二审尚未开庭的情况下，上海弘奇永和公司将青岛“永和豆浆”、北京三快在线科技有限公司一并列为被告，诉至北京市海淀区人民法院。“上海弘奇永和公司的相关不当诉讼行为已涉嫌构成不正当竞争，青岛‘永和豆浆’已委托我所向上海弘奇永和公司和北京三快在线科技有限公司发出律师函。”山东海鲲律师事务所代理该案的律师告诉记者。

据发给上海弘奇永和公司的《律师函》显示，2018年6月，青岛中院已对上海弘奇永和公司起诉青岛“永和豆浆”7家店商标侵权纠纷案件作出一审判决：驳回了上海弘奇永和公司的全部诉讼请求，认定青岛“永和豆浆”相关餐饮店并未侵害上海弘奇永和公司的涉案商标权。虽然上海弘奇永和公司对该判决提起上诉，但其对于一审判决结果是明知的。在此情况下，上海弘奇永和公司应等待山东省高级人民法院对该7个案件的二审结果，以确定青岛“永和豆浆”是否有商标侵权行为。另据该《律师函》显示，上海弘奇永和公司在北京市海淀区人民法院起诉青岛“永和豆浆”以及美团网的经营者北京三快在线科技有限公司的行为，已导致美团网要求青岛“永和豆浆”相关网络经营产品予以下架，对青岛“永和豆浆”的正常经营行为造成了极大的经济损失和名誉损失，上海弘奇永和公司的相关不当诉讼行为已涉嫌构成不正当竞争。青岛“永和豆浆”已就相关经济损失予以证据保全，等待山东省高级人民法院的二审审理结果和北京市海淀区人民法院对本案的生效法律文书后，青岛“永和豆浆”将在合理、合法的范围内采取最严厉的法律手段维护自己的合法权益。

记者发现，青岛“永和豆浆”也向北京三快在线科技有限公司发出《律师函》澄清事实，认为上海弘奇永和公司在上述情况下，仍然将北京三快在线科技有限公司列为被告之一，并以此确定地域管辖，向北京市海淀区人民法院提起诉讼，违反了民法的诚实信用原则。“美团网作为全国范围内有重要影响的外卖平台，在遵循公司内部相关管理制度的基础上，亦应当维护法律的公平正义和合理有序的市场竞争秩序，维护外卖平台上的相关店铺的合法权益。”《律师函》显示。